本案被告人应如何定性：挪用资金抑或职务侵占？

【案情简介】：
2008年6月至2010年8月期间，被告人张某利用担任某公司会计收取商户租金等资金的职务便利，采用将次月租金收入冲平当月账目的方式滚动挪用商户上交该公司的租金等资金共计人民币554922元，并将挪用的资金用于私人炒股、购买基金等营利活动。嗣后，由于炒股亏损，无力归还挪用单位的上述资金，又担心单位查账后事情暴露，被告人张某遂于2010年8月25日潜逃外地，后在其家人的劝解下，被告人张某又于2010年9月17日至公安机关投案自首。
【争议焦点】：
本案在审理过程中，就案件的定性问题，即被告人张某的行为应构成挪用资金罪还是职务侵占罪，产生了如下两种不同的意见：
第一种意见认为，被告人张某的行为构成挪用资金罪。主要理由在于：被告人张某利用职务之便，挪用本单位巨额资金进行营利活动，但畏罪潜逃不等于其主观上已具有非法占有该笔资金的目的，因此，张某只有挪用的故意和行为，而无非法占有的故意和行为，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，应以挪用资金罪定罪处罚。
第二种意见认为，被告人张某的行为构成职务侵占罪。主要理由在于：被告人张某利用职务之便，在商户预交次月租金时，挪用该部分租金收入并采取将次月租金收入冲平当月账目的方式平帐，使占有的资金难以在单位的当月财务账目上反映，且挪用后畏罪潜逃，至今仍无归还行为，可见，其主观上已具有非法占有该笔资金的目的，是以挪用之名行侵吞之实，因此，应以职务侵占罪定罪处罚。
【法理评析】：
挪用资金罪与职务侵占罪均属于侵犯财产犯罪范畴，由于两罪在诸多方面都存在共同之处，如犯罪主体均系公司、企业或其他单位的工作人员；主观上均是直接故意；客观上都有利用职务便利的行为；犯罪对象都可以是本单位的资金等。司法实践中，对于行为人以挪用资金的手段进行侵占或者挪用资金后因无法归还而畏罪潜逃，致使两罪更容易出现混淆。
就本案的定性问题，笔者同意第一种意见，现结合刑法理论、相关规定及案件的主客观情况，评析如下：
第一、如何正确厘清挪用资金罪与职务侵占罪的界限？
（一）、挪用资金罪与职务侵占罪的区别。
挪用资金罪与职务侵占罪虽有诸多共同之处，但区别也是明显的，主要体现在以下几个方面：
1、犯罪对象不尽相同。前罪的犯罪对象仅限于单位的资金，而后罪的犯罪对象则包括单位资金和其他财产。
2、犯罪目的不同。前罪的犯罪目的是暂时占有、使用单位的资金，准备日后归还，而后罪则是将单位财物永久地非法据为己有，根本无意归还。
3、侵犯的具体权益不同。前罪侵犯的是单位财产的使用收益权，而后罪侵犯的则是单位财产的所有权。
4、客观方面不尽相同。前罪表现为行为人擅自将本单位资金挪归个人使用或者借贷给他人使用，而后罪则表现为以侵吞、盗窃、骗取等手段，非法占有本单位财物。
由上可知，两罪区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞资金的行为。因此，正确界定行为人的主观故意对区分其行为是侵占还是挪用至关重要。
（二）、挪用资金罪向职务侵占罪转化的认定标准探析。
一般来讲，只要把握好两罪的界限，对于准确定性和正确适用法律不会有太大的争议，但现实是复杂多变的，对于两罪存在的交叉之处，如以挪用的形式进行侵占或者挪用资金后潜逃等问题应如何定性，理论界和司法实务界却往往存有争议。这里便涉及到犯罪过程中由一种较轻罪名转化成另一种较重罪名的问题，也即转化犯的问题。具体到挪用资金罪和职务侵占罪，需要解决的问题是：前罪能否转化为后罪？如何转化？转化的司法认定标准是什么？
挪用资金罪属于可转化性犯罪，在具备一定条件时，可以向职务侵占罪转化，有关此点，理论界和司法实务界的观点基本统一，但由于挪用资金罪向职务侵占罪转化的具体认定标准尚缺乏明确的司法解释或指导性意见，因此，各方对转化的条件和认定标准问题却存有不同的观点。
从刑法理论和审判经验的角度出发，笔者认为，挪用资金能否转化为职务侵占应结合以下客观情形进行判定：
1、行为人携带挪用的资金潜逃的，对其携带挪用的资金部分，应当以职务侵占罪定罪处罚。
2、行为人挪用资金后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的资金已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以职务侵占罪定罪处罚。
3、行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的资金难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以职务侵占罪定罪处罚。
4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的资金而拒不归还，并隐瞒挪用的资金去向的，应当以职务侵占罪定罪处罚。
那么，对于挪用资金后潜逃又不退还的行为，能否认定为行为人已具有非法占有的故意呢？若认定，则应以职务侵占罪定罪；若不能认定，则直接以挪用资金罪定性。笔者认为，对该问题不能一概而论，应具体问题具体分析：可以肯定地说，潜逃行为不能和非法占有划等号，因为潜逃行为包括两种情况：一种情况是无力退还挪用的资金，因惧怕法律追究而畏罪潜逃，此时，应定挪用资金罪；另一种是有能力退还挪用的资金，而故意拒不退还，此时，行为人对挪用的资金已经具有非法占为己有的故意了，因此，应定职务侵占罪。
第二、本案被告人张某的行为应如何定性？本案是否属于转化犯？
被告人张某的行为是挪用资金，还是职务侵占？虽然两种观点对张某的行为定性不同，但均认可张某有挪用本单位资金的行为，所不同的是张某挪用资金的行为是否已经转化为职务侵占行为了。笔者认为，张某的行为并未由挪用资金向职务侵占转化，具体理由如下：
1、张某潜逃时挪用的单位资金因炒股亏损已经不复存在，张某虽潜逃，但未携带也不可能携带资金潜逃。
2、张某挪用资金后并未采取取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，以便使所占有的资金难以在单位财务帐目上反映出来。
3、张某的也不存在截取单位收入不入帐的行为。张某挪用商户预交的次月部分租金，并采取将次月租金收入冲平当月账目的方式平帐，由于其单位只要核实当月账目和次月的预收租金数额即可发现单位资金被挪用的事实，因此，也就不存在张某挪用的资金在难以在单位财务上反映出来的情况。
4、张某仅有挪用资金的故意，而无非法占有的故意，其投案后已如实交代了被挪用的资金的具体去向，但由于炒股亏损的血本无归，因此，张某属于确无能力退还该笔资金。
综上所述，被告人张某主观上仅有挪用本单位资金的故意，而无非法据为己有的故意，客观上又无侵吞、窃取、骗取、携款潜逃等行为，其行为属于挪用资金，而不是职务侵占，也不符合由挪用资金向职务侵占转化的客观条件，因此，对张某应以挪用资金罪定罪处罚。