本案被告人持械聚众斗殴，能否适用缓刑？

【基本案情】：
被告人蔡某和徐某（另案处理）因私人恩怨，于2010年3月19日驾车至被告人蔡某家准备袭击时，被砸毁了车辆。徐某经与被告人高某等人商量，决意与被告人蔡某械斗，遂指使被告人刘某等人召集人手，被告人刘某等先后纠集了数十人，同时被告人刘某、高某准备了钢管、布条等工具。被告人蔡某为防止徐某报复，也召集了人手并准备工具，其中被告人王某指使被告人丁某召集了被告人仇某（系未成年人）、宋某等数十人。双方于2010年3月20日下午5时至常州市新北区某高速路口进行械斗。其中，被告人仇某、宋某等部分被告人赶至斗殴现场时，双方的斗殴已接近尾声，仇某、宋某等人因考虑到面子问题遂持械下车追赶对方，因对方及时逃离，实际上仇某、宋某等人并未追赶到对方，也没有伤害到对方的人员和毁损到对方的任何财物。另查明，此次械斗过程中，被告人蔡某方的施某将徐某方的陈某砍伤（经法医鉴定构成轻伤）。同时，此次械斗也造成了双方的数量汽车被毁损的后果，经鉴定确认，被毁损物品的价值共计人民币4970元。案发后，被告人仇某因“形迹可疑”被群众举报而归案，在公安机关盘问和教育期间，仇某主动供述了公安机关尚未掌握的本案的犯罪事实。
【争议焦点】：
本案在审理过程中，就被告人仇某如何定罪量刑的问题，产生了如下三点争议：第一，被告人仇某是否属于积极参加者？第二，被告人仇某的行为是否成立自首？第三，对被告人仇某能否适用缓刑？
第一种意见认为，被告人仇某的行为不属于积极参加者，依法不构成聚众斗殴罪，无需对本案承担刑事责任。主要理由在于：聚众斗殴案件中，依据各行为人所处地位和所起作用的不同，各行为人可以被划分为：首要分子、积极参加者和一般参加者等三种类型。依据《刑法》第292条的规定，首要分子和积极参加者属于该罪的犯罪主体，而一般参加者，则不构成犯罪。结合案情可知，仇某系被他人纠集而参与聚众斗殴，显然不属于首要分子，此外，在整个斗殴过程中其所起作用较小，又未造成人员伤亡和财产损失，因此，仇某也不属于积极参加者。综上，被告人仇某属于一般参加者，按照罪刑法定的原则，仇某依法不构成聚众斗殴罪，不应对本案承担刑事责任。
第二种意见认为，仇某的行为属于积极参加者，但依法不成立自首，亦不能适用缓刑。主要理由在于：聚众斗殴案件中，一般参加者的行为依法不构成犯罪，但本案中，仇某却不属于一般参加者，其虽不是首要分子，但其明知是聚众斗殴活动而积极主动持械参加斗殴，应认定为积极参加者。关于自首的认定方面，经群众举报，仇某因与特定的案件相关联，在存在犯罪嫌疑的情况下被公安机关抓获、盘问，在此过程中仇某供述了本案的犯罪事实，仇某的行为属于坦白，而不是自首。此外，由于本案属于危害公共秩序的暴力犯罪，且人数众多，社会影响恶劣，仇某犯罪时虽系未成年人，但综合本案主客观情况，很难认定对其适用缓刑确实不致再危害社会，因此，对仇某不宜适用缓刑。
第三种意见认为，仇某的行为属于积极参加者，但依法应认定为自首，应当适用缓刑。主要理由在于：因仇某属于积极参加者的理由如第二种意见所述，在此不再赘述。有关认定自首方面，该意见认为，仇某虽经群众举报而归案，但举报时，举报群众和公安机关均未掌握仇某犯罪的主要事实和确凿证据，在“形迹
可疑”的情况下，仇某主动交代罪行，应视为自动投案，具有自首情节。此外，由于仇某犯罪时系未成年人，又系初犯，悔罪真诚，且具有自首情节，依据“管严相济”的刑事司法政策和审理未成年人案件的相关司法解释规定，适用缓刑有利于对仇某进行教育和矫正，因此，应当对仇某宣告缓刑。
【法理评析】：
针对本案的争议焦点，笔者同意第三种意见。现结合本案案情、刑法规定及审理未成年人案件相关司法解释，评析如下：
第一， 被告人仇某系积极参加者，依法构成聚众斗殴罪。
聚众斗殴审判实务中，由于我国刑法只规定首要分子和积极参加者应当承担刑事责任，而一般参加者不构成犯罪，因此，严格区分首要分子、积极参加者和一般参加者的概念和界限就显得异常重要，是事关罪与非罪的分水岭。刑法学界通说认为，首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、纠集者和指挥者；积极参加者是指首要分子之外的在聚众斗殴中发挥重要作用或者直接致使他人伤亡的犯罪分子；一般参加者是指参与斗殴的态度一般或者尾随参与，且在斗殴中作用不大者。
实践中，区分积极参加者和一般参加者应结合主客观两个方面进行分析：首先，从行为人的主观状态上看，积极参加者一般表现为参加聚众斗殴的意愿较为强烈，系主动参加或积极响应，而一般参加者往往是被动参与或被迫参与。其次，从行为人的客观表现上看，积极参加者实施的斗殴行为危害程度较大，表现为打击力度较重，造成了一定的危害后果，甚至是致人重伤、死亡，而一般参加者的参与情节较轻或者仅起到助威，壮大声势的作用，所起作用有限。
本案中，之所以认定仇某系积极参加者，主要是仇某明知是聚众斗殴活动而积极持械参与。现结合主客观两个方面分析如下：从主观意愿上讲，仇某明知聚众斗殴而积极响应、主动参与，表明其主观上具有较为强烈的斗殴的意愿，而非被动或者被迫参与；从客观表现上讲，仇某赶至斗殴现场时，斗殴尚未结束，仍在继续进行中，由于聚众斗殴罪属于行为犯，因此，仇某虽未造成对方人身伤害或者财产损失的后果，但其持械追赶对方的行为业已给社会公共秩序造成了危害。
由上分析可知，本案中，仇某应属于积极参加者，而不是一般参加者，应以聚众斗殴罪定罪处罚。
第二，被告人仇某因“形迹可疑”被司法机关盘问、教育后，主动交代了犯罪事实，应认定为自首。
司法实践中，“形迹可疑”和“犯罪嫌疑”对于认定自首具有截然不同的法律效果。主要意义在于：在形迹可疑的情形下，行为人主动交代自己罪行的，应当视为自动投案，具有自首情节，而在犯罪嫌疑的情形下，因侦查机关已掌握了确实、具体的证据，行为人在证据面前交代问题不属于主动交代罪行，不能认定为自首，只能认定为坦白。根据最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条有关自首的司法解释，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案，依法应认定为自首。
本案中，虽然群众举报仇某有“犯罪嫌疑”，但举报群众也无具体、确实的证据证明仇某的犯罪事实，同时，公安机关询问仇某时也未掌握其实施犯罪的相关证据，当时也仅仅是一种怀疑。而且，在公安机关首次询问的过程中，仇某就主动交代了全部犯罪事实，并如实供述了同案犯，其主动投案的目的明显，完全符合自首的主动性和彻底性特征。
因此，仇某的行为符合自首的法律特征和成立要件，依法应认定为自首。
第三，被告人仇某犯罪时系未成年人，又系初犯，且悔罪真诚，依法应当适用缓刑。
我国刑法第72条第1款规定：“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。 《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定：“对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：（一）初次犯罪；（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（三）具备监护、帮教条件”。
本案中，被告人仇某犯罪时系未成年人，又系初犯，根据上述法律的规定，并结合仇某的犯罪情节和悔罪表现可知，宣告缓刑更有利于对未成年罪犯仇某的教育和矫正，因此，对被告人仇某依法应当适用缓刑。
综上所述，本案被告人仇某在聚众斗殴过程中，属于积极参加者，依法构成聚众斗殴罪，但由于其具有自首、未成年人、悔罪真诚等法定和酌定的从轻、减轻处罚的量刑情节，依法应当适用缓刑。