辩护人责任的实证分析与法理考量

一、辩护人责任的依据

《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。

由此可知，根据法律规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，在刑事辩护中，辩护人的基本职责就是维护当事人的合法权益，立法对辩护人的职责的定位与司法机关的职责定位有着很大的区别，虽然司法机关也负有“保障无罪的人不受刑事追究”之责任，需要秉持客观公正的办案立场，但打击犯罪和控诉被追诉者仍是其首要的职责，这与辩护人维护被追诉者合法权益这一基本辩护立场存在本质上的区别和不同。

二、辩护人责任的来源

从刑事立法的宗旨和基本任务看，刑事诉讼法的首要价值在于保障刑法的正确适用，同时又具有自身的独立价值所在。刑事诉讼法中确立的无罪推定原则、非法证据排除制度、申诉和控告制度、公开审判制度以及法律监督制度等等，这些都充分体现了“国家尊重和保障人权”的宪法要求，此外，为了落实宪法规定的“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”这一原则，刑事诉讼法还通过一系列制度和规则对司法机关的侦查、起诉和审判行为进行规范和约束，如分工负责和相互制约，以确保被追诉者的合法权益不受侵犯。而且，为了解决被追诉者面对强大的国家司法机关的调查、追诉和指控处于弱势地位的问题，刑事诉讼法还赋予了被追诉者法定的刑事辩护权，其中首当其冲的，就是有权获得专业律师的辩护权，并通过“辩护权”对抗“控诉权”的方式，实现控诉和辩护在法律意义上的平等。

根据刑事诉讼法的相关规定，我国刑事诉讼的辩护形式分为三种类型，即自行辩护、委托辩护和指定辩护。其中，委托辩护的辩护人包括律师和其他符合法定条件的人，指定辩护的辩护人特指律师。在指定辩护中，辩护律师的责任来源于法律的强制性规定。而委托辩护中，辩护律师的责任形式上来源于法律的强制性规定，而实质上来源于委托合同中的约定义务，因为委托人一旦取消授权，则辩护权将不复存在，辩护律师的责任也随之消灭，只不过是刑事立法基于保障被追诉者基本辩护权这一特定重大目的，将这种约定义务转换为具有强制履行效力的法定义务。

在委托辩护案件中，辩护律师与委托人之间系委托代理关系，适用我国《合同法》的调整和规范，双方的权利义务关是通过律师事务所与委托人签订的委托辩护合同进行具体的约定，辩护人作为受托人应当亲自处理委托事务，并按照委托人的要求，及时报告委托事务的处理情况和结果。而且，根据《律师法》的相关规定，律师接受委托辩护之后，无正当理由时，不得拒绝辩护，同时，律师还对委托人负有忠诚义务和保密义务，要注意避免利害冲突，不得侵犯委托人的权益，否则，律师将会受到行业处分和行政处罚。

从公法对私法的保护理论可知，公法原则上不干预私法领域的活动，但是，当私法不足以保障私权利时，公法就有介入的理由和空间，国家动用公权力对私权利进行保护和救济就显得十分必要。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权作为基本人权，也是刑事诉讼中的一项最为重要的诉讼权利，辩护权是否能够得到有效行使，将直接关系到犯罪嫌疑人、被告人基本人权的保障。鉴于此，无论是私法，还是公法，均对律师作为受托人的责任进行了规定甚至是严厉的规定，并将私法中的责任在公法中予以转化和加强，还特别规定了律师在执业活动中违反律师责任的罚则，这些规定都充分表明，国家对被追诉者合法权益保护的高度重视，且这种保护的力度和强度之大远非其他权利能够并肩。

综上所述，一言以蔽之，就内部关系而言，辩护律师基于委托辩护合同而对犯罪嫌疑人、被告人负有约定的义务；就对外关系而言，辩护律师这种约定的义务又转换为律师法和刑事诉讼法上的强制性规定条款，并以国家强制力保障其强制履行。因此，在委托辩护关系中，辩护律师同时肩负法定之责和约定之责，辩护人因不当或者违法履职行为造成犯罪嫌疑人、被告人合法权益损害时，应分别承担私法上的违约赔偿责任和公法上的未尽法定职责的行政处罚后果。

三、辩护人责任的理解

立法明确辩护人的责任条款在于督促辩护人依法全面履行辩护的职责，其宗旨在于周全保护被追诉者的合法权益，而不是设定辩护人负有证明被追诉者无罪或者罪轻的举证责任。《刑事诉讼法》第第51条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。因此，在整个刑事诉讼活动中，指控被告人有罪的举证责任由检察机关和自诉人进行承担，被告人无需“自证无罪”，此外，根据“不得强迫任何人证实自己有罪”的法律规定，被告人更无需“自证其罪”。

同样的道理，被告人也不需要对检察机关或者自诉人“轻罪重诉”的不当指控，负有举证证明不构成重罪而构成较轻罪名的举证责任，因为立法中的“有罪”条款本身即包括“构成犯罪和构成何种犯罪”的双重含义，也就是常说的“罪与非罪、此罪与彼罪”的问题。如果还有疑问，可以认为“轻罪”也是“有罪”，本身已经包含在“有罪”的概念之中，既然被告人对“有罪”指控无需“自证无罪”，那么，被告人对“轻罪重诉”，依然无需承担证明较轻罪名成立的举证责任。

那么，在被告人无需“自证无罪”的情况下，辩护人是否有责任证明被告人无罪或者罪轻呢？我们不妨暂时不急于下结论，先进行基本的法理分析后再做判定。首先，从权利的性质分析，在指定辩护关系中，辩护权直接来源于法律规定，属于法定的诉讼权利，而在委托辩护关系中，辩护权实际上来源于委托人的授权，属于被追诉者私人权利让渡后的法律再次确认的诉讼权利。因此，从立法的精神看，不管是指定辩护律师，还是委托辩护律师，辩护人所拥有的权利都不会比被告人拥有的权利更充分、更完整，根据权利义务相一致原则，被告人无需承担的义务，辩护人自然也无需承担。其次，从客观的角度分析，辩护律师不是案件的亲历者，对案件的产生背景、案发原因和案发过程均无直观的感知，甚至是案涉的证据是否存在、何时存在、存在何处等一概不知，根据“法律不强人所难”的原则，辩护人也无义务证明被告人无罪，退一步讲，即便辩护人知道案涉证据的真实情况，根据律师的忠诚义务和保密义务，也无需提交，更无需举证。最后，从追求的效果分析，如果辩护人被设定具有了举证责任，那么，辩护人在无法举证或者举证不能时，难道被告人就因此而被判处有罪吗？这显然是不恰当，也是不应该的，根本不是法治国家应有的基本态度。由上可知，在整个刑事诉讼过程中，无论是从哪个角度进行分析，辩护人均无需承担证明被告人无罪或者罪轻的举证责任。

司法实践中，不同学者对《刑事诉讼法》第35条规定的理解存在不同的认识，比如田文昌律师在《刑事辩护的中国经验》一书中将第35条的规定理解为，这是立法对辩护的一种定义，且从中可以看出法律对辩护形态的一种传统分类，即划分为无罪辩护和罪轻辩护，但认为这一定义已经滞后于中国辩护制度的最新发展。也有观点认为，基于对《刑事诉讼法》第35条的条文本身和逻辑结构的分析，可以得出立法设定了辩护人具有承担犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证明责任。这种观点显然属于对法律条文甚至立法本意的误解、误读和误判，实不足取。还有一种观点甚至认为，根据《刑事诉讼法》第42条的规定，辩护人收集的“三种”法定情形的无罪证据应当及时告知公安机关和检察机关，再结合《刑事诉讼法》第35条的规定，亦可以得出辩护人具有承担犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证明责任，否则，为什么法律特别规定辩护人应当及时告知公安机关和检察机关自己收集的“无罪证据”，因此，上述法律规定可以证明辩护人是在履行法定的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证明责任。这种观点，实际上没有真正理解《刑事诉讼法》第42条规定的含义，该条看似给辩护人设定了及时告知的义务，但这条规定本身并未涉及到证明责任分配的问题，司法机关实际上是通过审核辩护人提交的相关无罪证据材料，以尽快确定案件犯罪嫌疑人是否应当无罪释放，法律之所以作出这样的规定，其目的无外乎有二：一是为了提高司法工作的效率，尽快查明犯罪与否的基本事实；二是为了更好的保护犯罪嫌疑人的合法权益，保障无罪的人不受刑事追究。因此，该种观点实际上是没有法律根据的主观臆测，也是不科学的。

笔者认为，辩护人的责任是“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，该条规定中的“责任”是指辩护人要对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益负责，而“负责”的方式是辩护人有权提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。从中可以看出，提出无罪或者罪轻的材料和意见是法律对辩护人要开展积极辩护的一种要求，而并非是针对辩护人的证明责任进行专门设计的结果，也不是设定了辩护人负有证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的法定举证责任，而是特指辩护人负有为犯罪嫌疑人、被告人进行积极辩护的义务，它强调的是辩护人要进行实质性和有效果的辩护，不能只防御不进攻，是要辩护人树立一种“最好的防御就是进攻”的积极辩护理念，而不能始终处于消极被动甚至是怠于履职的消极辩护状态，该条规定的相关内容，实际上是基于律师忠诚义务的合理延伸和具体体现。

四、材料与证据之辨析

《刑事诉讼法》第35条规定，辩护人提出的是无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的“材料”，而不是“证据”。因为立法中的用词不同，至今造成理论界和司法实务界存在不同的认识，这也实属正常，关键是如何正确对待“材料”和“证据”的认识和区分问题。

在刑事诉讼领域中，凡是未经查证的各种证据形式都称为证据材料。可以用于证明案件事实的材料，才是证据，证据被分为法定的8种类型。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。由此可知，证据材料是证据的来源和初始表现形式，没有证据材料就没有证据，但两者明显是不同的，证据材料的外延要大于证据，证据材料要转换为证据首先要看是否可以用于证明案件事实，那些不能用于证明案件事实的材料不得作为证据使用。

笔者认为，辩护人提交的“材料”既可以是法定的证据种类，也可以是不符合法定证据类型的其他证据材料，因为现实中存在的大量证据材料虽然没有纳入到刑事诉讼法规定的8种法定证据类型的范围，但这些证据材料本身也能发挥着证明被告人无罪或者罪轻的功能，将这些看起来形式上“不合法”的证据材料排除在刑事审判的法庭大门之外，这显然不是立法者的本意，也不符合司法机关办案的客观公正立场，更也不符合国家尊重和保障人权的宪法规定和基本法治精神。

考虑到辩护人收集、识别、审查和判断证据的手段和能力有限，故，刑事诉讼法没有对辩护人提交的“证据”与公诉人提交的证据作出相同标准的严格规定，相比而言，辩护人可以提交的证据材料范围要更广、也更宽泛，如可以提交单位出具的情况证明、辩方自行进行的案件模拟实验视频和参与人出具的情况说明等等，而且，辩方提交是证据材料只要满足证据的真实性和相关性的基本特征即可，而不无需过多的苛求证据的合法性特征，如无法说明合法来源的书证或者物证同样可以使用，也理应得到法庭的采信，换言之，即便辩方取证的方式和手段不合法，也不能适用“排非”的规则，因为“排非”规则系针对控方证据收集的合法性而专门设计的，而不适用于辩方提交的证据，这是法律的基本规定，因此，要争取认识和严格控制“排非”规则的适用范围，防止因司法机关的不当适用而侵害到基本的辩护权。

从某种意义上讲，就辩护人提出的证据材料而言，立法采取了“材料说”，而没有采用“证据说”，实际上是降低了辩护人举证的门槛和扩大了辩方举证的范围，这不是对辩护人权利的漠视，而是一种立法的宽容和保护，甚至是一种辩护权利扩张的体现。作为辩护人，下一步的主要工作，就是要解决司法机关对《刑事诉讼法》第35条的正确理解和观念认同的问题，只有争取得到司法人员的广泛认同和支持，才能让辩护人的辩护权从立法的规定无缝对接到司法适用领域。

五、辩护人的取证方略

就整体而言，辩护人取证的形式分为两种：自行调查取证和申请司法机关调查取证。根据《刑事诉讼法》第42条的规定，辩护人在侦查阶段只允许收集符合“三种”法定情形的无罪证据，而不能调查其他证据材料，事实上，基于保障人权的价值判断，如果存在对犯罪嫌疑人有利的，诸如书证、物证之类的客观证据，辩护人也可以先行调取保管，以防止证据的毁损或者灭失，导致将来被动的局面发生。在案件进入审查起诉阶段后，辩护人可以全面调取与案件有关的证据材料，包括向被害人和证人进行依法调查取证。办案实践中，辩护人在开展调查取证工作时，要注意运用以下基本方略的运用：

对于工作中发现的，对被告人有利的材料，辩护人要主动调取，确因客观原因而无法调取或者公安机关和检察机关收集而未提交的，及时申请检察机关和审判机关依职权调取，并从中努力发掘有效“辩点”，为辩护工作做好准备。对于工作中发现的，对被告人不利的材料，要保持理性的克制，不得主动调取和提交司法机关，但也不要隐匿和毁灭证据。此外，对于公诉人提供的，对被告人不利的证据材料，律师要进行逐一分析和综合判断，积极需求破解之道，如果发现存在“反向”的有利证据和材料，而这些证据材料足以能够削弱，甚至否定控方证据的，辩护人则应依法主动调查，必要时，也可以申请法庭依职权调取，确保相关证据材料能够及时呈现给法庭。

需要强调的是，在发现和收集证据的过程中，辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。这些都是法律的禁止性规定，辩护人千万注意不要触碰法律的红线，否则只会引火烧身，最终得不偿失。

六、辩护人的举证方略

“谁主张，谁举证”，作为一项基本的法律举证规则，在刑事诉讼领域也得到了普遍的运用。由于辩方并不承担证明被告人无罪或者罪轻的举证责任，因此，在一般情况下，辩方只需要反驳和质证控方的证据即可，但也存在例外的情形，如果辩方主张对被告人有利的特定的事实和情节客观存在，而在控方的证据体系中根本无法体现的，此时，辩方即负有相应的举证责任，辩方有责任，也有权利进行积极的举证，并通过充分有效的证据，证明己方所主张的事实和情节成立。

在辩护实践中，控方在举证证明被告人构成某一罪名时，辩护人可以根据案情，选择合适的辩护方略：一种辩护方略是开展“反驳式辩护”，对控方的某一证据或者某一组证据抑或是整个证据体系从证据资格和证明力两个方面进行质证和反驳，同时，辩方要善于利用控方证据本身或者证据相互之间的矛盾，以削弱、降低甚至推翻控方的证据或者证据体系，为被告人获得无罪或者罪轻的辩护效果；另一种辩护方略是开展“进攻型辩护”，辩护人主动调取证据，确立辩护的基本方向和思路，建立和完善辩方的证据体系，用辩方提供的“反向”证据以削弱或者推翻控方的证据，从而得出辩方的观点和结论，为被告人获得无罪或者罪轻的辩护效果。

辩护人开展反驳式辩护，可以采取以下几个方面的途径：一是利用非法证据排除的方法，通过否定控方证据合法性的资格，让“非法”的证据无法进入到刑事诉讼程序之中，从而无法成为定案的根据。二是利用证据冲突排除的方法，包括：证据本身的矛盾，如证人的证言前后陈述不一，真伪难辨，以及证据与证据之间的矛盾，如被害人与证人就案件的发生经过这一关键情节存在严重分歧的，无法证明案件的事实。三是利用“孤证”排除的方法，证据必须要形成完整的证据锁链，“孤证”不得定案，辩方把控方的证据从“三性”的特征逐一进行质证和剥离之后，案件仅剩下“孤证”时，则控方无法定案任务。

辩护人开展进攻型辩护，主要是控方的证据和证明体系已经基本具备，单纯进行反驳已无法奏效的情况下，辩方只有建立新的证据体系才能实现“突围”，在这种情况下，辩护人需要提供与控方“反向”的证据材料，如提供被告人不在现场的书证和证人证言、被告人存在紧急避险或者正当防卫的材料、属于单位犯罪而非个人犯罪的材料、不具有占为己有而只是暂时使用的材料等等。

综上所述，深化对辩护人责任的正确理解和实践运用，对于厘清控方和辩方的举证责任界限，凸显法律对辩护权的特别保护十分重要。从尊重和保障被犯罪嫌疑人、被告人合法权益的立法任务看，在刑事司法办案实践中，无论是司法机关，还是辩护律师，都负有善意解读法律和正确适用法律的基本义务，都要在基本的法律框架下依法办案，唯有如此，才能充分贯彻“尊重和保障人权”的宪法要求，也才能让素有“小宪法”之称的刑事诉讼法在实践中得到健康有序的运行。