以审判为中心司改背景下，辩护人如何进行量刑辩护

一、量刑辩护概述

（一）量刑辩护的概念

辩护制度与侦查制度、公诉制度和审判制度一并作为我国刑事诉讼制度的四大基石，辩方在保障人权、避免冤假错案和实现司法公正等方面发挥了巨大作用。作为刑事辩护的重要内容，量刑辩护在我国刑事审判活动中发挥着独特的功能和作用，并与“无罪辩护、罪轻辩护、程序辩护和证据辩护”一道被律师界公认为五种辩护形态之一。

一般而言，量刑辩护，是指辩护人在不挑战公诉方指控罪名的前提下，通过量刑事实和量刑证据的运用，最大限度地论证被告人具有法定或者酌定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，或者直接对公诉方所提出的从重处罚的主张进行反驳，进而说服法官作出对被告人有利的司法裁判。

（二）量刑辩护的性质

量刑辩护作为一种独立的辩护形态，具有独特的存在价值和现实意义，并在司法实践中被广泛运用，量刑辩护分主要特征如下：1.量刑辩护本质上属于实体辩护的范畴，不具有程序辩护的性质；2.量刑辩护一般是在定罪无争议的情况下开展，但量刑辩护本身并不排斥先进行无罪辩护，再开展量刑辩护；3.量刑辩护的基本方式为提出并论证本方的有利量刑情节；4.量刑辩护还具有削弱和反驳公诉方量刑建议的功能。

二、量刑事实

量刑辩护的基础在于量刑事实的存在、查明和认定，量刑事实不清就无法有效开展量刑辩护。一般而言，量刑事实，是指控辩双方提出的从严或者从宽处罚主张所依据的事实材料，包括罪前事实（如被告人是否一贯表现良好）、罪中事实（如被害人是否有过错）和罪后事实（如是被告人否存在自首或者立功）等法定或者酌定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的法律事实。

（一）量刑事实的独立性

刑事诉讼活动中，定罪事实和量刑事实共同构成待证的实体法事实。定罪事实旨在解决被告人的罪与非罪、此罪与彼罪的问题，而量刑事实解决的是对被告人是否适用刑罚、适用何种刑罚和量刑幅度的问题。司法实践中，定罪事实和量刑事实在构成要素和调查程序的区别决定了量刑事实具有相对的独立性，从实然角度而言，量刑事实对被告人的前途命运往往影响巨大。

（二）量刑事实的构成

司法实践中，按照法治发达国家的刑事审判通例，一般以对量刑结果的影响不同，将量刑事实分为罪重事实和罪轻事实，并以此为基础，将量刑事实区分为社会危害性事实和人身危险性事实。

1.罪重事实：包括表明被告人犯罪行为社会危害性严重的事实和人身危险性较大的事实。

2.罪轻事实：包括表明被告人犯罪行为社会危害性较轻的事实和人身危险性较小的事实。

在辩护实践中，从辩方的法定职责出发，辩护人应当重点调取各种反映被告人社会危害性较轻的事实和人身危险性较小的事实，同时全力质证和反驳公诉方提交给法庭的用以证实被告人犯罪行为社会危害性严重的事实和人身危险性较大的事实。

（三）证明责任分担与标准

根据无罪推定原则，公诉方负有举证证实被告人有罪的法定责任，被告人无需承担证实自己有罪或者无罪的责任。根据法理可知，公诉方主张被告人具有罪重事实的，公诉方应负有当然的举证义务，然而，对于被告人提出轻罪事实的，是否仍由公诉方举证？笔者认为，无罪推定原则不宜适用于量刑事实证明领域，公诉方不具有对罪轻事实的举证义务和证明责任。当罪重事实和罪轻事实发生争议时，应当根据“谁主张，谁举证”的原则分担证明责任，即罪重事实由公诉方举证，罪轻事实由被告人举证。

关于证明标准问题，对于罪重事实的证明应当适用较高的证明标准，即排除合理怀疑标准，换言之，公诉方向法庭举证的罪重证据存疑时，根据有利于被告人的原则，法庭依法不得采信。而对罪轻事实的证明标准不宜要求过高，只需达到优势证据标准即可，实际上优势证据标准业已被世界各国广泛接受，如英美法系国家。笔者认为，我国在刑事审判实践中，应坚持对公诉方和被告人的证明标准予以区别对待的原则，以切身贯彻保障人权的立法功能。有关此点，两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第2条第3款中即明确规定，“人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定”，由此可知，存疑有利于被告人原则，在定罪事实和量刑事实这两大领域是统一适用的。

当然，上述改革意见的规定，只是国家针对公诉方己方举证义务和责任的特定要求，如果被告人认为存在罪轻事实的，仍然负有向法庭举证的义务，否则，法庭将无法采信被告人的相关辩解和建议。

（四）量刑证据的收集

我国《刑事诉讼法》第55条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。因此，在刑事审判活动中，法庭对任何一方的诉讼主张只注重事实和证据，客观事实唯有转换为法律事实才能被法庭所采信。

1．证据收集原则。我国《刑事诉讼法》第37条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。因此，作为辩护人，在收集被告人的量刑事实材料时，唯一坚持的原则是也只能是有利于被告人的原则，换言之，辩护人只能收集和向法庭出示罪轻事实的证据材料，而不得收集和向法庭出示罪重事实的证据材料。需要说明的是，辩护人在收集证据时，要注重证据的“三性”，做到合法合规、客观全面、不夸大也不缩小事实、不得伪造或者变造证据材料，也不得指使他人作伪证或者通过其他非法手段获取证据材料。

2.证据收集途径。司法实践中，辩护人收集罪轻证据的途径有两种：自行取证和申请法院取证。在取证能力和取证规则许可的范围内，辩护人能够自行调取的证据材料应当依法及时收集和固定，并及时提交法庭审查。对辩护人没有能力进行调查、相关被调查对象不配合调查、向被害人及被害人提供的证人调查，应当依法申请法院调查取证。辩护人申请调查时，应当制作书面申请，并详细阐述申请调查的目的、事项、理由和所援引的法律依据等等，以便说服法院及时调查取证。

三、量刑辩护的策略

刑事辩护是一门技术，更是一门艺术。从技术层面而言，刑事辩护要求辩护人具有丰富的实操经验和办案技能；从艺术层面而言，刑事辩护要求辩护人要高屋建瓴，要有大局观，既要讲谋略，又要讲策略，能够以不变应万变。

量刑辩护的终极目标是说服法官对被告人作出从轻、减轻或者免除处罚的裁判，要实现这一诉讼目标，虽然离不开对细节和证据的孜孜追求，但也绝不可忽视辩护策略的选择与运用。笔者认为，量刑辩护可以采取的主要策略如下：1.政策导向辩护策略，即利用特定时空下的国家政策对个案的有利影响，如运用国家保护民营企业家这一政策为企业家进行辩护；2.宽严相济辩护策略，即充分发掘宽严相济原则中的“宽”和“轻”的一面进行辩护；3.大数据辩护策略，即充分利用大数据比对分析手段，论证同类和同情节案件量刑幅度的一致性；4.区域平衡辩护策略，即充分调取和分析同一地区法院的同类判例，从同地区和同类案件应统一裁判标准的角度进行辩护等等。

事实上，法院在考虑被告人的最终宣告刑时，不仅仅关注具体的量刑情节，从某种程度上讲，法院甚至会更为重视案件的大环境、大背景、司法政策和判例的指导等方方面面的因素。鉴于此，笔者建议，在进行量刑辩护时，辩护人完全可以综合运用各种辩护策略，只要言之有据和言之有物，必定会引起法院的关注和重视，最终在对被告人量刑时得以充分体现。

四、量刑辩护的内容

各种量刑情节是量刑辩护的基础和重中之重。量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，法院对行为人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除处罚的各种情况。量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据，因此，它对被告人的量刑有着重大影响。司法实践中，以刑事法律是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准，量刑情节可划分为：法定量刑情节和酌定量刑情节。实际上，量刑情节既有“从宽”处罚的情节，又有“从严”处罚的情节。根据法定职责，辩护人在进行量刑辩护时，不需要收集“从严”处罚的情节，只需要全面搜集“从宽”处罚的情节即可。

由上可知，量刑辩护的内容，主要是围绕被告人具有的各种法定或者酌定的从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节而展开。根据辩护实践的一般规律，笔者现就法定量刑情节和酌定量刑情节分述如下。

（一）法定量刑情节

法定量刑情节，是指法律明文规定在量刑时必须予以考虑的情节，既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪单独适用的情节。根据司法实践经验，常见的从轻、减轻或者免除处罚的法定情节主要有：未成年人犯罪、限定刑事责任能力人、老年人犯罪、聋哑人和盲人、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、自首、坦白、认罪认罚从宽、立功、重大立功、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险等等。实际上，法定情节并非都是“可遇不可求”，有些法定情节，被告人完全可以通过努力而争取得到，如自首、坦白、立功和认罪认罚等等，辩护人也可以向被告人释明获得法定情节的价值、规定和途径，并积极协助被告人依法获得相关法定情节。

（二）酌定量刑情节

酌定量刑情节，是指虽然刑法未明文规定，但根据刑事立法精神和有关刑事政策，从刑事审判实践经验中总结出来的，因而对量刑起着重要影响的各种情节。根据司法实践经验，常见的酌定量刑情节主要有：犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的后果、犯罪的目的与动机、犯罪后的态度及表现、被害人过错、刑事和解、被害人谅解、退赃退赔、预交罚金、一贯表现、前科情况等等。此外，一些特殊的情况，如被告人犯罪后及时救助被害人、被告人犯罪时刚满18周岁、被告人身患重病、被告人正处于哺乳期、被告人有未成年子女或者老人需要抚养赡养、被告人有重大发明创造等等，诸如此类的符合情理的情形，法官在审判实践中也会酌情予以考虑，应引起辩护人的重视。

司法经验表明，辩护人尽量收集到被告人主观恶性小、社会危害性小、认罪悔罪好、再犯可能性小、被害人已经谅解、损失得以弥补等罪轻证据材料，这些材料不管被认定为法定情节还是酌定情节，都将会对被告人的最终量刑起到正面、积极和明显的影响。

五、量刑辩护的运用

在完成量刑证据和量刑情节的收集和整理之后，辩护人要根据最高法《量刑指导意见》确定的原则、方法、步骤和规则，形成并完善自己的量刑辩护思路和意见，现具体分述如下。

（一）量刑原则与方法

人民法院在对被告人量刑时，除了坚持“以事实为根据，以法律为准绳”这一基本原则外，还应以罪责刑相适应这一基本原则作为指导方针，以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。

（二）量刑步骤

根据《量刑指导意见》的规定，量刑包括以下步骤：1.根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；2.根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；3.根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。

（三）量刑起点

量刑起点，是指根据基本犯罪构成事实确定一个基本的量刑点。严格来讲，量刑起点应该是一个具体的点，而不是一个幅度区间。《量刑指导意见》为部分罪名的量刑起点确定了一个区间范围，这具有很强的操作性。辩护人如何选择合适的量刑起点，具有重大意义。笔者认为，辩方本着有利于被告人认定的原则，应当从中选择量刑起点幅度的底线作为量刑起点，从而占据有利位置，与控方进行辩论。如盗窃罪，数额巨大的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，辩护人可以选择三年有期徒刑作为案件的量刑起点。

（四）基准刑

基准刑，是指根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加相应的刑罚量而形成的刑期。基准刑必须结合案件的特殊性，根据案情来确定，在给量刑起点做加法的基础上，形成基准刑。在量刑起点确定后，根据犯罪客观方面的几个要素综合考虑后，增加刑罚量，形成基准刑。

司法实践中，根据《量刑指导意见》的规定，尤其是根据各省高院量刑实施细则的规定，计算出来的基准刑有可能超过该罪所在量刑幅度的上限，但基准刑本身不受法定刑幅度的限制，因此，可以实际计算结果为准。

（五）量刑调节

通过在量刑起点的基础上增加刑罚量后，可以确定基准刑，之后，就需要根据各种量刑情节调节基准刑。量刑情节包括从宽情节和从严情节，从宽情节是用来向下调节基准刑，而从严情节是用来向上调节基准刑。作为辩护人，在尊重事实和法律的基础上，要充分利用好从宽情节，要积极防御好从严情节，这样才能“辩”出效果。

司法实践中，各种从宽或者从严的情节均有相应的比例，调节比例均是一定的幅度，要根据实际情况选择调节的比例。具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接调节基准刑。具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用“同向相加、逆向相减”的方法调节基准刑。被告人犯数罪时，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。

（六）宣告刑

在对基准刑进行调节之后，会形成一个调节的结果，这个结果便是“拟宣告刑”，但该结果有可能出现不符合案件实际情况或者与法律规定不协调的问题，这就为辩护人留下了很大的辩护空间。司法实践中，确定宣告刑时有以下几种情形：

1.将拟宣告刑直接作为宣告刑。拟宣告刑在法定刑幅度内，且符合罪责刑相适应原则时，因而可以直接确定为宣告刑。

2.法定刑以下确定宣告刑。具有法定的应当减轻处罚情节的，应当在法定刑以下确定宣告刑；具有法定的可以减轻处罚情节的，可以在法定刑以下确定宣告刑。

3.以法定最低刑确定宣告刑。如果没有减轻处罚的情节，拟宣告刑在法定刑以下的，可以法定最低刑为宣告刑。

4.以法定最高刑确定宣告刑。经量刑调节后，调节的结果超出了法定刑的范围，拟宣告刑在法定最高刑以上的，可以法定最高刑为宣告刑。

5.法官以职权调整确定宣告刑。《量刑指导意见》规定，综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。需要说明的是，这里的20%的基数是拟宣告刑，而不是基准刑。

6.有期徒刑和拘役之外确定宣告刑。《量刑指导意见》的适用范围为有期徒刑和拘役。部分案件判处有期徒刑或者拘役偏轻或者偏重的，需要在此范围外量刑，不受此规定的局限。综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免刑的，应当依法适用。

需要强调的是，辩护人在形成完整的量刑辩护思路和意见后，最主要的工作便是向法官论证辩方量刑意见的成立，同时，如果发现公诉方某一从重量刑情节存在问题的，还需要进行全力质证和反驳，以说服法官不采纳该从重处罚的建议。总之，辩护人只有通过“辩”与“驳”有机结合的方式，才能最终说服法官采纳对被告人从轻、减轻或者免除处罚的量刑意见。

（七）实践范例

为了更好的说明量刑辩护的实操价值和意义，笔者现结合一则现实案例，从实证分析的角度，阐述量刑辩护的策略选择、量刑证据的搜集和量刑规则的运用，对量刑意见的提炼和形成的实际作用，并通过对公诉方量刑建议的反驳，最终成功说服法院采纳辩方的量刑建议，为被告人获得了减轻处罚并适用缓刑的辩护结果。

1.案情简介。被告人张某某因涉嫌虚开增值税专用发票被逮捕后移送至法院审判，经依法审理查明：2014年11月至2016年11月间，在没有实际业务往来的情况下，张某某多次介绍多家受票单位从某开票单位虚开增值税专用发票219张（案涉发票均已申报进项抵扣），价税合计2100余万元，其中税额达310万余元，张某某从中非法获利10万余元，造成国家税款被骗310万余元。案发后，多家受票单位已经补交增值税税款；张某某经公安机关电话通知主动到案，并如实供述了自己的罪行。公诉方据此提出的量刑建议为：10-12年有期徒刑，并处罚金。

另查明，在法院审判阶段，被告人张某某有检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，属立功。被告人家属协助退出全部非法所得，并预缴罚金保证金45万元。

2.辩护方案。辩护人首先审查了全案证据材料，认为本案的定罪事实清楚、证据确实充分、定性恰当，因此，拟对本案重点进行量刑辩护。在确定量刑辩护思路后，辩护人开始重点审查量刑事实和量刑情节并发现，本案存在自首、立功、自愿认罪认罚的法定从宽情节以及一贯表现良好、无前科劣迹、退出违法所得、预缴罚金保证金的酌情从轻情节。紧接着，辩护人根据《量刑指导意见》的规定，着手起草和整理量刑辩护意见，具体方案如下：（1）确定量刑起点：虚开增值税专用发票“数额巨大”的量刑起点为有期徒刑10年。（2）确定基准刑：本案属于数额犯，涉案金额达到250万元以上，根据最高法相关解释的规定，经合理分析计算后，无需再增加刑罚量，故基准刑为有期徒刑10年。（3）进行量刑调节：由于被告人具有自首、立功、自愿认罪认罚、一贯表现良好、无前科劣迹、退出违法所得、预缴罚金保证金等法定和酌定情节，采用“同向相加、逆向相减”的方法调节基准刑后，计算得出的拟宣告刑为：10年×（1-自首20%-立功10%-退赃30%-罚金10%）=3年。（4）确定宣告刑：综合全案事实及情节，由于被告人具有可以减轻处罚的情节，故可以在法定刑以下确定宣告刑，即可以判处有期徒刑3年，另考虑到，被告人无再犯的危险等情节及区域司法平衡的因素，可以对被告人宣告缓刑。经合议庭评议，法庭最终采纳了辩护人的全部量刑意见，对被告人张某某予以减轻处罚，并判处其有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金45万元。

3.案件启发。由以上案例可知，辩护人在做罪轻辩护的案件中，合理运用量刑辩护的策略和细化规则对被告人的宣告刑影响重大。正如本案的被告人在被批捕后移送审判过程中，经辩护人调查取证和有力辩驳，最终使得被告人得以减轻处罚并适用缓刑，辩护人也实现了最大限度地保障被告人合法权益的诉讼目标。

综上所述，量刑辩护作为辩护人最常见和运用最多的辩护形态，对推进庭审实质化和司法公正起到了不可估量的作用，特别是，随着认罪认罚从宽制度的全面推行，量刑辩护将会在更大范围内得到公、检、法、律等法律界人士的重视和推崇。做好量刑辩护工作，是辩护人的法定职责，辩护人只有正确理解和准确把握量刑辩护的基础知识、辩护策略、辩护思路和辩护技能，充分发挥辩方的聪明才智，才能在法庭审理中赢得公诉方的尊重，获得法官的认可，也才能实现为被告人的合法权益进行有效辩护的诉讼目标。