虚开发票罪“情节特别严重”的认定标准浅析

来源：《河南法制报》（2023年12月28日第11版）

虚开增值税专用发票罪是指为了牟取非法经济利益，故意违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票，给国家造成损失的行为，刑法第二百零五条对虚开增值税专用发票罪进行了明确的规定。虚开发票罪是指虚开除增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票之外的其他发票的违法行为。刑法第二百零五条之一规定：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

最高人民检察院、公安部2022年4月29日在联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中明确了虚开发票罪“情节严重”的标准，包括：“（一）虚开发票金额累计在五十万元以上的；（二）虚开发票一百份以上且票面金额在三十万元以上的；（三）五年内因虚开发票受过刑事处罚或者二次以上行政处罚，又虚开发票，数额达到第一、二项标准百分之六十以上的。”但关于虚开发票罪“情节特别严重”的标准，至今还没有明确规定，这给司法实践带来了困扰。

一、目前实践中对虚开发票罪“情节特别严重”的认定标准

目前，司法实践中通常有三种认定标准：

第一种是参照虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准，对虚开发票罪进行认定。虚开增值税专用发票罪是指虚开增值税专用发票，给国家税收造成损失的行为；虚开发票罪，又称虚开普通发票罪，简单地说，就是虚开除增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的发票的行为。两罪在犯罪行为特征上具有极强的相似性，因此，有观点认为，可以参照虚开增值税专用发票罪的量刑标准来认定虚开发票罪的“情节特别严重”。2018年8月27日，最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准的通知》规定，关于虚开增值税专用发票罪刑事案件定罪量刑的数额标准，在新司法解释颁行前，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定执行，即虚开的税款数额在50万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在250万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。虚开发票罪属于刑法第二百零五条之一，第二百零五条虚开增值税专用发票罪适用的量刑标准对第二百零五条之一同样适用，故虚开发票罪“情节特别严重”的标准可以参照虚开增值税专用发票罪“数额巨大”的标准确定，即虚开金额250万元以上的，属于“情节特别严重”。

第二种是以超过立案追诉标准的一定倍数认定。此种观点认为，虽然虚开发票罪“情节特别严重”的认定标准没有明确规定，但超过了“情节严重”标准一定倍数的，应当认定为“情节特别严重”。对此，可以以超过立案追诉标准的5倍或者更高为标准，但具体哪个标准合适，尚无一致的观点。

第三种是认为虚开发票罪没有“情节特别严重”的情形。此种观点认为，刑法和司法解释对虚开发票罪“情节特别严重”的认定标准没有明确规定，根据有利于被告人的原则，不宜认定虚开发票罪存在“情节特别严重”的情形。刑法第二百零五条之一是2008年《刑法修正案》的新增条款，该条款仅规定了“情节严重”与“情节特别严重”两个量刑幅度，对“情节特别严重”的具体情形没有明确，认定行为人虚开普通发票罪“情节特别严重”缺乏法律依据，因此，应认定虚开发票罪没有“情节特别严重”的情形。

二、认定虚开发票罪“情节特别严重”标准的建议

笔者认为，按照超出立案标准一定倍数的方式确定虚开发票罪“情节特别严重”这种做法，尚需进一步予以明确。如果行为人虚开发票金额很高，却以没有法律细化条款为由，不认定其为“情节特别严重”，也无法达到刑法对犯罪的震慑、遏制和惩罚目的，还会造成量刑不均衡等问题。目前阶段，考虑到虚开发票罪和虚开增值税专用发票罪在犯罪行为特征等方面的相似性，建议参照虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，来认定虚开发票罪“情节特别严重”，即虚开税款金额250万元以上的，属于“情节特别严重”。